2007盘点之法律篇：《劳动合同法》与高校毕业生就业

近年来，随着高等教育的大众化，高校毕业生和其他新生长劳动力一样，逐年增加，而经济增长的就业弹性却在持续走低，由于经济社会发展所新增的就业岗位数量低于劳动力的增长，适合高校毕业生就业的岗位增长缓慢，供过于求的矛盾十分突出。在现实生活中由于资本和就业岗位的稀缺以及劳动力的相对过剩，高校毕业生在就业力市场、劳动关系当中往往处于弱势的地位，处于强势地位的用人单位，损害高校毕业生合法权益的事件时有发生，突出表现为：在当前劳动力供给大于需求，就业形势较为严峻的现实条件下，一些用人单位利用高校毕业生急于就业的心态和国家相关法律、规定不健全、不完善的空子，肆意提高进人门槛和标准，压低劳动力成本，滥用试用期（有的甚至只试不用），劳动用工短期化，解约随意，扣压证件、档案，收取上岗押金、违约金，不守诺言，不履行义务（不按规定交纳社会保险金，工作条件恶劣）等等。这些现象的存在和发生，虽然是局部的、少数的、非主流的，但影响极坏，已经严重影响了高校毕业生顺利、充分就业和和谐稳定的劳资关系、劳动关系的建立。
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）是一部明确劳动合同双方当事人的权利和义务，侧重保护处于弱势一方的劳动者的合法权益的"倾斜法"，对劳动关系的建立、劳动合同的订立、履行、解除、终止等作出了符合社会主义市场经济基本要求和中国国情的规定，在充分尊重用人单位自主用人权的基础上，强制规定用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同并全面履行之、引导用人单位与劳动者合理约定劳动合同期限、规范用人单位解除和终止劳动合同行为、要求用人单位在解除和终止劳动合同时必须向劳动者依法支付经济补偿，从而在劳动者最直接、最关心的利益问题上，法律提供了有效的保护。因此，《劳动合同法》的颁布施行，对于规范用人单位的用人行为，有效遏制用人单位的侵权行为，保护高校毕业生的合法权益，促进高校毕业生充分就业必将产生积极而又深远的影响，同时传统的就业工作管理模式也将面临新的挑战。
一、高校毕业生协议就业率和就业质量将有较大幅度的提高。
当前高校毕业生就业过程中，部分用人单位不与高校毕业生签订劳动合同（就业协议）一个非常重要的原因，依据《劳动法》规定，只有签订了劳动合同，才算建立了劳动关系。如果用人单位不与高校毕业生签订劳动合同，就没有建立劳动关系，不受《劳动法》的约束，这样用人单位可以不履行法定责任和义务，随意盘剥高校毕业生。对此，《劳动合同法》第七条、第十条明确规定"用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。""建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。"也就是说，用人单位与高校毕业生是否建立了劳动关系的基本法律事实是用工，即使用人单位没有与高校毕业生订立书面的劳动合同，只要事实存在用工行为，那么该用人单位与毕业生之间的劳动关系也即建立，高校毕业生就享有劳动法律规定的各项权利。
《劳动合同法》规定已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同，其行为不违法；如果用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的，在此期间用人单位应当向劳动者每月支付双倍的工资；如果用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足一年的违法期间向劳动者每月支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》的这些约束性规定，将有力规范用人单位的使用高校毕业生的行为，用人单位招聘使用高校毕业生，再也不能不与高校毕业生签订书面劳动合同。因此，随着《劳动合同法》贯彻实施，灵活就业的高校毕业生将减少，协议就业人数将增加，这必将大大提高高校毕业生就业的签约率和就业质量。
二、"滥用试用期"和劳动合同短期化倾向将得到扭转，高校毕业生就业稳定感将有所增强。
试用期是用人单位与高校毕业生在劳动合同中协商约定的对对方的考察期，双方可以约定，也可以不约定。在实际工作中，一些用人单位滥用试用期，如试用期过长、高校毕业生在试用期内的工资过低、在试用期内用人单位随意解除劳动合同等。对此《劳动合同法》作了明确规定，一是劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一毕业生只能约定一次试用期。二是规定高校毕业生在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。三是规定在试用期中，除法定条件外，用人单位不得解除劳动合同。这些钢性规定，将有力遏止用人单位滥用试用期的行为，维护毕业生的合法权益。
当前一些用人单位为了规避法定义务，尽可能地降低雇用高校毕业生成本，肆意压缩劳动合同期限。这种劳动合同短期化行为，影响了劳动关系的和谐稳定，损害了毕业生的合法权益，在一定程度上影响了高校毕业生的就业成功感、就业稳定感和对用人单位的归属感，影响了其为用人单位长期服务的工作热情和职业规划。如果任由劳动合同短期化的现象蔓延，损害的将不只是广大高校毕业生的合法权益，也必将对用人单位的长期发展、社会的和谐稳定产生不利影响。针对现实生活中部分用人单位劳动合同短期化的现象，《劳动合同法》规定，连续订立两次固定期限劳动合同续订合同的就应当订立无固定期限劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；一年以上不签书面合同的，就视为签订了无固定期限劳动合同。同时规定因下列情形而终止劳动合同的，用人单位应当依法支付经济补偿：（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，固定期限劳动合同期满终止的；（2）因用人单位被依法宣告破产，或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，而终止劳动合同的。这样，可以消除用人单位通过订立短期的固定期劳动合同达到减少解雇成本的动机，以经济手段引导用人单位与劳动者订立长期或者无固定期限劳动合同。因此，《劳动合同法》施行后，我们完全有理由相信高校毕业生就业后的归属感、稳定感将明显提高。
三、高校毕业生及时足额取得劳动报酬有了法律保障。
事实上，尽管《劳动法》等法律明确规定了劳动者及时足额取得劳动报酬的权利，但由于缺乏明确的可操作性的规定，用人单位拖欠、克扣高校毕业生工资问题时有发生。面对这种情况，绝大数高校毕业生选择了"惹不起，躲得起"的回避措施，改派离开此就业单位。高校毕业生的基本的、直接的权益受到了侵害。
《劳动合同法》对用人单位必须及时足额取得劳动报酬作出了强制性的规定，这是广大高校毕业生一大福音。《劳动合同法》第三十条不仅明确了"用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬"，而且规定"用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。"同时，规定未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因此，高校毕业生就业后及时足额取得劳动报酬有了法律保障，不能及时、足额取得应得的劳动报酬将成为历史。
四、高校毕业生就业知情权将得到尊重。
在实际工作中经常会遇到这样的事，毕业生因用人单位签订《毕业生就业协议书》时故意隐瞒、夸大事实，引诱毕业生，或签订协议时承诺（书面或口头）的条件，到单位就业后正式签订《劳动合同》时，另起炉灶或不承认、原先的承诺，不得不要求改派，丧失了最佳的择业时机，损失惨重。
《劳动合同法》对用人单位招聘使用高校毕业生，必须尊重其知情权，履行如实告知的义务作出了明确的规定。《劳动合同法》第八条规定"用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。"因此，用人单位与高校毕业生签订就业协议、订立劳动合同、建立劳动关系时，应当如实告知高校毕业生工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、社会保险以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同（就业协议）直接相关的情况，如工作时间、休息休假、福利等，落实高校毕业生的知情权和自主择业权。
五、高校毕业生自主择业、有序流动不再是奢望
高校毕业生合理、有序流动，有利于充分发挥高校毕业生的聪明才智，使有限的人才资源发挥更大的作用，实现人生价值，为社会作出更大贡献，而且也有利于促进用人单位改善工作条件、提高工作待遇、建立激励机制，设法引进人才、使用人才、留住人才，在全社会营造尊重知识、尊重人才、尊重劳动、尊重创造的浓厚氛围。当前影响高校毕业生合理有序流动的因素很多，其中用人单位随意约定、提高违约金、收取上岗押金、扣押证件、档案、社保关系等正是束缚高校毕业生流动的"紧箍咒"。对此，《劳动合同法》第九、八十四条规定"用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。""用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。高校毕业生依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依法给予处罚。" 根据《劳动合同法》第二十二、二十三条规定，在培训服务期和竞业限制约定中可以约定违约金，除此以外，用人单位不得与高校毕业生约定由高校毕业生承担的违约金、赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等。在现实生活中，用人单位经常以提供学习、培训为由，拒绝毕业生辞职流动，对此《劳动合同法》明确规定，只有当用人单位为高校毕业生提供专项培训费用，对其进行专业技术培训（而不是其它培训）的，可以与其订立协议，约定服务期。高校毕业生如违反服务期约定的，则应按照约定向用人单位支付违约金，但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。如高校毕业生接受培训后，在该用人单位工作一段时间的，那么高校毕业生向用人单位支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位招聘的高校毕业生在用人单位工作期间未接受用人单位出资的专项培训的，用人单位不能约定服务期，如高校毕业生依法解除劳动合同，辞职到其它单位工作，用人单位不得要求毕业生支付违约金。这对防止用人单位滥用违约金条款，保护高校毕业生的自主择业权、依法解除劳动合同权和合理、有序流动提供了的法律保障。
根据《劳动合同法》第三十六、三十七条规定，高校毕业生只要与用人单位协商一致可以解除劳动合同，考虑到用人单位工作交接的合理需要，高校毕业生只要提前三十日以书面形式通知用人单位或在试用期内提前三日通知用人单位，无需理由和用人单位同意与否，也无需承担违约责任，均可以解除劳动合同。充分尊重了高校毕业生的自由选择权，为人才的合理流动奠定了基础。
为防止用人单位恶意刁难辞职的高校毕业生，不配合履行有关手续，《劳动合同法》第五十条、八十九规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位违反《劳动合同法》规定，没有出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；影响高校毕业生正常择业、造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。因此，高校毕业生自主择业和合理流动有了坚实的法定基础。
《劳动合同法》的颁布施行，也对现行的高校毕业生就业管理方式提出了新的要求。
一、关于就业主体。当前的高校毕业生就业工作中，就业主体，除了高校毕业生本人及用人单位外，客观上还存在高校和用人单位上级人事主管部门或地方政府所属的人才部门（毕业生就业主管部门），它们往往对用人单位能不能接收毕业生、同意不同意毕业生去，依然存在话语权。但《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章，劳动合同即生效。因此，我们的高校和地方政府所属的有关部门必须充分尊重高校毕业生的自主择业权和用人单位的自主用人权，要从个体的微观管理向宏观的政策导向、法律规范转变，从注重管理向提供咨询服务转变。
二、关于《高校毕业生就业协议》（以下简称《就业协议》）。在实际的就业工作中，高校毕业生和用人单位经双向选择达成一致意见后，按国家毕业生就业主管门的要求，应签订《就业协议》。高校据此《就业协议》到省级高校毕业生就业主管部门签发由教育部统一印制的《全国普通高校毕业生就业报到证》和《全国毕业生研究生就业报到证》（以下简称《报到证》），高校毕业生凭《报到证》到用人单位报到，办理户口迁移、人事关系、人事档案的转接手续。高校毕业生报到后，再与用人单位签订劳动合同，至此，《毕业生就业协议》也就寿终正寝了。根据《劳动合同法》的规定"用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。""建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。""用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。"因此，鉴别高校毕业生有没与用人单位建立劳动关系的依据是用人单位使用毕业生的事实，而不是其它。只是用人单位使用毕业生后，也即与高校毕业生建立劳动关系后，应与高校毕业生签订书面的劳动合同，否则将面临严厉的处罚。高校毕业生离校前可与用人单位签订劳动合同，但直至其到用人单位工作之时起劳动关系才算建立。《劳动合同法》实施后，高校完全可以凭劳动合同签发《就业报到证》，这样还可避免就业协议与劳动合同不一致而造成的尴尬。因此专门针对高校毕业生就业的《就业协议》，也就没有继续存在下去的必要了。
三、关于改派。在实际工作中，高校毕业生要改派，首先要经原用人单位的同意，其次要经毕业生院校同意。没有高校的同意，高校毕业生就没有毕业生推荐表原件和新《就业协议》，也就无法办理高校毕业生新的就业手续。根据《劳动合同法》第三十六、三十七条规定，高校毕业生只要与用人单位协商一致可以解除劳动合同或提前三十日以书面形式通知用人单位、在试用期内提前三日通知用人单位，无需理由和用人单位同意与否，也无需承担违约责任，均可以解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条还规定了高校毕业生可以随时解除劳动合同和无需告知立即解除劳动合同的法定情形。因此，目前我们坚守的两条原则，似乎于法无据，站不住脚。
《劳动合同法》是一部旨在明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益的"倾斜法"，在立法过程中来自用人单位的意见和阻力很大。《劳动合同法》虽然已完成了立法程序并颁布，将于明年1月1日施行，人们学习法律、认识法律、理解法律、遵守法律，从不认可到自觉依法办事，还需要有一个漫长的过程。因此，高校毕业生就业过程存在的问题，也不可能一蹴而就，对此我们必须有清醒的认识。同时，一些用人单位可能存在消极对抗行为，为了避免应当承担的法律责任、降低用人成本，可能在《劳动合同法》正式实施前，大规模裁减现有在职职工。《劳动合同法》的实施，加大了用人单位的社会责任和用人成本，因此，短期内可能会抑制用人单位对高校毕业生的需求，造成高校毕业生就业的短时期困难。对此，我们要有足够的思想准备，未雨绸缪，防患于未然，增强工作的预见性和主动性，不断放大《劳动合同法》实施对高校毕业生就业的积极影响，尽量降低其对高校毕业生就业的暂时的消极影响。