打击制售假烟活动刑法应用研究

    制售假烟活动侵害了国家、企业和消费者的利益，具有极大的社会危害性。本文以满足当前打击制售假烟活动的迫切需要为目的，研究制售假烟活动中的罪名竞合、数额认定及“明知”要件认定等三个问题，分析当前认识以及实际工作中存在的问题。
 
    制售假烟危害较大，严重损害了国家、企业和消费者的利益，影响了消费者的身体健康。近几年来，烟草和公、检、法等部门联合开展卷烟打假工作，实现了行政执法与刑事司法的有机结合，取得了显著成绩。但是，当前卷烟打假的形势依然严峻，打假工作还存在不少亟待解决的问题。存在问题的一个重要原因是未能充分应用刑法对制售假冒卷烟犯罪行为实施严厉打击。在打击制售假烟活动中，尚有刑法应用上的许多问题没有解决，使得在刑事拘留的制售假烟者中只有29%被制裁。

    制售假烟活动所涉及罪名之间的竞合

    制售假烟行为主要构成以下两罪：生产、销售伪劣产品罪（刑法第一百四十条）、假冒注册商标罪（刑法第二百一十三条）。生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。假冒注册商标罪是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标、情节严重的行为。单纯从定义上考察，上述两罪的内涵和外延似乎相去甚远，但在司法实践中，特别是在打击制售假烟活动中，两罪往往存在交叉竞合的情况，从而发生认定困难。
    两罪存在着交叉竞合的情况，导致在对其追究刑事责任时，需要区分不同情况进行认定和处理。具体到制售假烟犯罪活动中，应当如此认定：
    1.只生产没有注册商标的伪劣烟用烟丝、烟叶，而尚未制成具有他人注册商标标识的卷烟，应定为生产、销售伪劣产品罪。很明显，这种情况下，行为人出于一个目的，采取制售假烟一个行为，尚未侵犯他人的商标权，只具备刑法第一百四十条规定的犯罪构成。2.假冒注册商标的卷烟是合格产品的。即假冒注册商标的卷烟不属于伪劣产品，无论是原材料、制作工艺以及制成品都符合国家质检标准。在这种情况下，行为人只实施了一个犯罪行为,即假冒他人注册商标。因此，构成犯罪的，只能单独追究假冒注册商标罪的刑事责任。3.假冒注册商标的卷烟属于刑法第一百四十条规定的四种伪劣产品之一。对于此种情形，构成犯罪的，应如何处理，目前主要存在两种观点：一种观点认为，这种情形符合牵连犯的构成特征，应从重处断。另一种观点认为，这种情形不符合牵连犯的构成特征，而是分别符合生产、销售伪劣产品罪和假冒他人注册商标罪的犯罪构成，对此应实行数罪并罚。笔者同意第一种观点，这种行为应当构成牵连犯。理由如下：第一，假冒注册商标卷烟行为与生产、销售伪劣卷烟行为具有同一犯罪目的。都是为了非法营利,即牟取假烟成本价与正品市场销售价之间的差价。第二，包含两个相对独立的犯罪行为，这是构成牵连犯的另一必要条件。在此种情形下，行为人一方面实施了生产、销售伪劣卷烟的行为，另一方面也实施了在其生产、销售的伪劣卷烟上假冒他人注册商标的行为。第三，所包含的两个犯罪行为之间具有牵连关系。即行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法和结果关系。生产、销售伪劣卷烟是结果行为，直接体现犯罪目的，即以伪劣产品牟取暴利，而假冒注册商标的行为是为了便利以伪劣产品牟取暴利这一犯罪目的的实现而实施的，属于方法行为，二者同受一个犯罪目的的支配和制约，又服务于一个犯罪目的。综上所述，此类行为应当构成牵连犯。

    制售假烟销售金额的认定

    根据刑法第一百四十条和二百一十三条的规定，销售金额是确定构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪以及认定情节轻重的惟一依据。因此，如何确定假烟的销售金额就成为打击制售假烟犯罪行为所必须研究的问题。
    为解决实践中的问题，2001年4月9日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出如下规定：“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。具体到制售假烟犯罪活动中的数额认定，应当包括以下情形：
    一是生产者、销售者出售假烟后所得的违法收入。“所得的违法收入”是指已经实际得到的违法收入，包括假烟已经销售出去得到的全部或部分货款，或者假烟还没有发出而得到的预付款和定金。二是生产者、销售者出售假烟后应得的违法收入。“应得的违法收入”是指行为人已经出售假烟，按照协议或者约定将要得到的货款和利息，尽管这些货款和利息尚未到手，但均应视为应得的违法收入。这里应当着重指出的是，尚未销售出去的假烟货值是不能算入销售金额的，它与“销售金额”是两个完全不同的概念，涉及的是刑法学的另一命题——犯罪的未遂形态问题，而界定其罪与非罪则是以货值的大小为根据的。
    价格的确定对于计算销售金额非常重要。对于价格，既不能一律“就高不就低”或者“就低不就高”，也不能简单地取中间价格来计算，具体到制售假烟的数额计算，可以分如下几种情况来确定：1.实际销售价格。如果能够查明其实际销售的具体价格，原则上按照该价格计算。2.假冒商标卷烟的价格。对于假冒他人注册商标的卷烟，无法查明实际销售价格的，原则上按照其所假冒注册商标卷烟的市场零售价的中等价格计算。若有统一价格的，按案发地实行的统一价格计算。3.估价。对于无法查明其实际销售具体价格的伪劣烟草制品，应当按照国家发展和改革委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价。4.半成品价格。对假烟的半成品，如未经包装的散支假烟等，按照包装后的成品价格计算。

    销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中“明知”的认定

    刑法第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，……”。2003年12月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《会谈纪要》）定义“明知”是指知道或应当知道。并明确列举了“明知”的四种情形：一是以明显低于市场价格进货的；
二是以明显低于市场价格销售的；
三是销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；
四是其他可以认定为明知的情形。《会谈纪要》虽然对“明知”问题作了一定细化，但客观实际复杂，不少个案并非如此简单。因此，有必要从刑法理论和问题认定上作一深入研究。
    笔者认为，“明知”应是“主观明知”，它在内容上包括认识和意志两方面因素。在认识方面，销售者必须认识到：1.其购进和销售的卷烟使用的商标是他人已注册的商标或者与之相近似。2.其购进和销售的卷烟无权使用该注册商标，即认识到该卷烟的生产者不是注册商标的所有人或依法享有使用权的人。在意志方面，销售者在具备上述认识水平的基础上，可表现为两种意志类型：一是刻意追求，知道该卷烟假冒他人注册商标，为追求暴利，仍决意购进、销售；
二是放任，即认识到自己购进、销售的卷烟可能假冒了他人的注册商标，仍放任这种行为的发生。
   “主观明知”在类型上可分为自认的“明知”和推定的“明知”。自认的“明知”是指犯罪嫌疑人或被告人自己供述的“明知”；
推定的“明知”是根据行为人的年龄、文化程度、职业、现时生存状况和行为时各种客观条件等情况，推定其应当知道的“明知”。“明知”作为销售者的主观心理反映，必然要通过其进货、出售等客观情况表现出来，这也正是执法者推定其“明知”的客观依据。若无销售者的供述，判断销售者是否具有“明知”情节，须综合分析与其销售行为有关的各种因素。一般而言，应当考虑以下因素：1.行为人自身因素。包括销售者从事经销活动时间的长短、数量的多寡；
销售者本人的经验水平、销售者有无同类前科等。如果行为人销售卷烟已有较长时间，或者已有销售假烟被查获的前科，这些都是认定其“明知”情节的重要依据。2.假烟本身的因素。一般来说，假烟所冒充的对象是那些具有一定知名度，有较好销售市场以及高利润空间的名牌产品。3.销售行为方面的因素。包括进货渠道是否正规、手续是否齐全、进货数量和价格是否合理、售后顾客反应如何等。4.其他因素。如证人证言；
假烟供应商的明示；
执法机关曾经对此作出过查证等事实。以上各种因素只要相互能印证为“明知”，即可予以认定。